¿Quién es el verdadero dueño de un secreto comercial? Las empresas norteamericanas dedicadas a la inteligencia artificial refugian frecuentemente la protección intelectual de su data en la regulación de los secretos comerciales, que son globalmente conocidos como trade secrets. Si bien la jurisprudencia canadiense y estadounidense no han confirmado aun el vínculo jurídico entre data y trade secrets, muchas empresas protegen públicamente su data y no sus algoritmos o softwares alegando que cualquier revelación afecta su secreto comercial. Los softwares y los algoritmos en cambio, que ciertamente manipulan esa data, son obras de la mente y están protegidos intelectualmente por copyrights, marcas y patentes.

La más provocadora ambigüedad de los trade secrets es sin dudas, su desconexión con la prueba de la titularidad de ese desregulado derecho intelectual. Cualquier determinación del propietario de un trade secret supone desde el vamos, una disputa entre todos los participantes que lo crearon, verbigracia, entre un empleador y sus empleados. Existencia y naturaleza jurídica del trade secret contienen una idea de utilidad o de significación económica que preceden a la determinación de su titularidad.

La difusa propiedad del secreto comercial. En Canadá no existe un concepto legislado de trade secrets y su definición se ampara en el common law. Su valor comercial y efectivo resguardo bajo secreto constituyen sus dos principales características. En Estados Unidos tampoco hay una definición legal que reconozca el concepto de propietario del trade secret. El Uniform Trade Secrets Act admite que quien se ampara en un trade secret no reclama su propiedad y que tampoco aquel que se apropia del secreto se defiende en la falta de titularidad de otro.  Solo el Defend Trade Secrets Act autoriza en su sección 1836 a que “el propietario de un trade secret afectado” pueda iniciar una acción civil si el secreto está vinculado a un producto o servicio comercializado entre estados o países. La sección 1839 define al propietario como aquella persona o entidad sobre la cual recaiga legalmente o le sea equitativamente atribuible un trade secret. Esta no es una definición de propiedad sino una mera atribución del trade secret al reclamante del secreto comercial.

El interés por la determinación del propietario depende siempre de un contrato. Por ejemplo, si un empleado no cede a su empleador la titularidad del trade secret en el que está trabajando tendrá derecho a reclamar y a beneficiarse con su protección. Consecuentemente la regla tradicional de los copyrights conocida mundialmente como “work-for-hire” (o WFH) no se aplica a los trade secrets.

Nuevas clausulas en los contratos: “hired-to-invent”, “right to use” y “shop right”. En la industria de la inteligencia artificial las reglas del contrato de agencia y sus cláusulas de confidencialidad reconocen tres situaciones entre empleador y empleado. Un empleado que concibe o desarrolla un secreto comercial para su empleador, lo hace en principio para sí mismo si es que no ha aceptado previamente a cambio de su remuneración los términos de un contrato “hire-to-invent” que le impedirán reclamar derechos intelectuales de cualquier tipo como fruto de su trabajo. Una de las características fundamentales que la jurisprudencia considera es la calificación técnica del empleado porque la titularidad del empleador nunca se presume ni se infiere. Si el empleado puede revelar un trade secret que ha concebido o desarrollado durante su trabajo, tendrá un right-of-use, o derecho de uso, salvo que su empleador haya comprado correctamente (“shop-right”) su silencio o secreto de una manera irrevocable, libre de royalties, exclusiva y que el trade secret se haya desarrollado durante el empleo con recursos efectivos del empleador.  

La verdad del secreto comercial. Si el trade secret nace como una construcción colectiva dentro de la empresa entre el empleador, sus empleados y eventualmente terceros contratados ¿Cómo puede protegerse en el mercado o asegurarse la privacidad de los usuarios de manera eficaz?

Cuando el sol del mercado ilumina a las empresas de inteligencia artificial estas empiezan a recibir acusaciones de promover intereses políticos y de discriminar a los consumidores. Su defensa sistemática es precisamente, la alegación de la protección o las violaciones de sus trade secrets.

Frente a las numerosas modalidades de los negocios de esta industria, la jurisprudencia adapta constantemente su regla de que no pueden deducirse ventajas de la clásica defensa empresarial de que un exempleado se haya robado un trade secret para desarrollar una estrategia de mercado más agresiva o perjudicial para la privacidad de los usuarios y consumidores. De la misma manera, tampoco puede sacarse ventaja de los robos de secretos comerciales causados por competidores domésticos, ni del espionaje de las empresas extranjeras ni de la posesión forzada o convenida de estos secretos en manos un gobierno.

¿Quién es el dueño de la data? Paralelamente, cuando los usuarios interactúan en los medios sociales o en las aplicaciones IoT (Internet of Things) recargan de data la red que es procesada por algoritmos y softwares de las empresas de inteligencia artificial. Si afirmamos que los usuarios crearon la data entonces será una cuestión de derecho de privacidad de éstos, pero si son los softwares y algoritmos que han creado esa data procesándola, lo analizaremos bajo el régimen de los trade secrets.

Sin embargo, la preferencia por alegar la protección intelectual de los trade secrets es persistente. Conviene más porque no requiere ni los costos ni la carga burocrática de una patente, además comienza a regir inmediatamente con un mínimo de exigencias. Es además ilimitada en el tiempo y cubre una enorme cantidad de invenciones que no son patentables. Se trata de una protección que no requiere registro, que depende de la conducta de mantener un secreto y no de su titularidad real. Finalmente, el derecho aplicable a los trade secrets no está altamente regulado y detallado como la protección de la privacidad. Todo lo contrario: como una pintura impresionista, el trade secret otorga una protección “plástica, suave y difusa” que le permite al reclamante refugiar cualquier avasallamiento posible incluyendo a los conflictos de privacidad.

Interés público, big data y trade secrets: Si el 90% de los casos de violación de la privacidad por uso de inteligencia artificial se resumen a echarle la culpa al robo o espionaje, los gobiernos en posesión de un trade secret acusados de no resguardar la confidencialidad de sus bases de datos (médicos o fiscales, por ejemplo) gozan de mayor impunidad. Por otro lado, los gobiernos también requieren acceso a bases de datos protegidas por trade secrets alegando el interés público, fundado en objetivos de desarrollo socioeconómicos o incluso, dirimiendo casos de discriminación u otras injusticias vinculadas.

Las dificultades de procesamiento masivo de datos (Big Data) también explican la intervención administrativa en el levantamiento de los secretos.  Los gobiernos se amparan en una novedosa vertiente del interés público que sugiere la existencia un nuevo estándar para defender una revisión general de la data disponible para la inteligencia artificial. Esta vertiente va decantando rápidamente y se diversifica en las distintas estructuras del estado extendiéndose como una política ágil para la gestión gubernamental de los datos. No obstante, el fin de asegurar satisfactoriamente una ratio de open data y de accesibilidad generalizada para los individuos, no ha logrado hasta el presente dejar de presionar sobre los trade secrets habilitando interpretaciones distorsivas.

El 13 de abril, por ejemplo, el Comisario de Información y Protección de la Privacidad de Ontario resolvió un recurso administrativo contra la ciudad de Toronto. Un propietario inmobiliario de la capital de Ontario que reclamaba la falta de control eficiente de ruidos molestos en su vecindario requirió a su municipalidad la entrega o exhibición de una copia del manual de control de sonoridad en uso. Este manual había sido elaborado y distribuido por un proveedor privado, contratado para capacitar a los inspectores municipales sobre el control de los ruidos ambientales.

Curiosamente, la negativa de Toronto a revelar esa sencilla información se fundó en estaba en posesión de un trade secret acordado con el proveedor privado. Tras confirmar la existencia del trade secret el comisario observó que su revelación podía causar perjuicio financiero al proveedor. En su fundamento, sostuvo que no había un interés público suficiente para activar la información e ilustración de los ciudadanos porque la denegación de acceso a la información era consistente con el propósito de resguardar un secreto comercial.

Te contaré lo que quiera. Por un lado, las empresas de inteligencia artificial no revelan su data porque la consideran parte de sus trade secrets. Por el otro, los gobiernos tampoco informan la data que han colectado o la que han adquirido de los proveedores de inteligencia artificial que contratan basados en el interés público. Hasta hoy, las acciones por robo de datos, discriminación y protección de la privacidad son más comunes en la justicia que los populares reclamos de transparencia u open data. Por ello, todavía no existe un motivo real para confirmar un desequilibrio jurídico entre secreto comercial, privacidad y divulgación de data.